“中南法学理论暑期学术论坛”学术综述

发布时间:2008-09-24浏览次数:244

     2006年8月21日至24日,由中南财经政法大学法学院主办的“中南法学理论暑期学术论坛”在河南鲁山清水河风情园召开。目前,我国的法学流派尚未成形,最多处于雏形阶段。从思想史看,一些著名学派与地域是相关的,如宋代张载的“关学”,二程的“洛学”,国外的芝加哥学派、法兰克福学派等等都是以地域命名的学派。中国迟早要形成自己的法学流派,本次”中南法学理论暑期学术论坛”就是一个有益的尝试。此次论坛冠以“中南”表明其地域特色,同时论坛又是开放的,参加论坛的专家学者来自全国各地而不局限于中南地区。本次论坛吸引了来自全国各地的五十位专家、学者,收到学术论文近四十篇。吉林大学法学院邓正来教授,山东大学法学院谢晖教授等知名学者参加了会议并作了重要的主题发言。河南大学法学院、信阳师范学院政法学院以及河南紫旋律师事务所也对论坛的举办给予协助。在开幕式上,受中南财经政法大学法学院院长齐文远教授委托,该院理论法学系主任张德淼博士代表主办方致辞,表达了对与会学者的热烈欢迎,并阐述召开法学理论学术论坛的重大意义。鲁山县常务副县长张跃欣,司法部司法考试中心靳万森处长出席开幕式并作了精彩发言,中南财经大学的张斌峰教授致闭幕词。

     本次论坛从法学理论研究的若干领域和研究方向出发,确定了四大主题:1、宪政、法治及其中国情境;2、法律信仰及其中国语境;3、法学方法论与法律逻辑;4、中南地区法学高等教育现状之反思与展望。与会的专家、学者,针对自己的研究领域所作的主题发言有感而发、深思熟虑,不时爆发出创新的火花,引起会上严肃而热烈的讨论。现就论坛的主要学术观点综述如下:

     一、宪政方面:宪政是会议的一个主要内容,参会论文就宪政的起源、宪政的缺失、宪政的原则、宪政与宪法、宪政与宗教、信仰的关系、宪政与国情等内容进行积极的探讨。

     (一)天津师范大学马德普教授的论文《自由主义宪政原则的奠基人——约翰·洛克政治哲学简论》认为:“洛克第一个准确、系统地提出了自由主义的宪政原则,即保护人权原则、有限政府原则、法治原则、少数服从多数原则、人民同意原则、分权原则和政教分离原则,这使他成为当之无愧的自由主义奠基人。” 洛克的自然法、契约论思想虽不及苏格兰启蒙思想家的秩序自发进化思想深刻,但他却是完备而准确地论述自由主义宪政原则的第一人,这些原则直到现在为止都是西方政治生活中通行的基本原则。

     郑州公共管理学院的杨龙 (澳门科技大学硕士)的《理性的界限就是政府的界限——哈耶克的宪政理论》认为,哈耶克法律哲学的进路在于,他通过对理性无所不及的唯理主义的批判而确立其理性不及的理性中庸主义;那么,所谓的政府行为不过是理性的运用,理性的界限就是政府的界限,理性既然是不及的,政府当然也不可能是无所不为的,无限政府只能是空中楼阁,有限政府才是必然选择。因为,既然理性是不及的,那么政府就一定是有限的;理性的界限就是政府的界限:有限政府对理性的恰当运用而造就人类文明;极权政府僭越理性的有限性而无所不为必然带来灾难性的后果。

     中南财经政法大学周其民博士的论文《宪政信仰的迷失及其重建》,认为,宪政是一个比民主、法治和人权抽象程度更高的概念,可以涵括我国现行政治理念,客观地对待现代政治文明,包括作为资本主义政治文明的宪政,明确使用宪政的概念,有利于加强中国共产党的领导,创造适合中国国情的政治文明;那种“宪政”就是“限政”,施行宪政后,中国共产党的领导必定被削弱的观点实乃想当然的误解;因为,任何权力都必须受到制约,这种制约不仅是执政规律和人民利益的需要,也是保护自己的需要。抑制腐败最重要的方法就是制约执政者手中掌握的权力,让人民能够挑选中国共产党的精英来执政,这些恰好是宪政所能提供的执政方式。宪政离不开政党,中国共产党在中国是一个7000万人的大党,凝聚了中国的大多数精英,应该对自己有充分的信心。随着20多年来市场经济的发展,我国的经济、政治和文化生活呈现多元化态势,包揽一切的体制,与变化了的经济基础已经不相适应。邓小平多次强调,加强党的领导,要使党的工作与政府的工作区分开来,党要管党内纪律问题,法律范围应该由国家和政府管。……这是一个党与政府的关系问题,是一个政治体制问题。邓小平指出的政治体制问题,其实就是宪政问题。推行宪政,可以避免党领导能力的削弱:党包办政府的工作,结果政府的一切错误也归结为党的错误,这是‘最大的愚蠢!’提倡宪政,是加强中国共产党的领导,进行科学执政、民主执政、依法执政的迫切需要。”

     (三)中南财经政法大学的张正平副教授作了《怎样才能使宪政得以实现?——通过权力实现宪政的系统思考》主题发言,他认为,宪政既是一种思想体系、历史过程,也是一种政治体制。宪政与宪法不是一回事,虽然宪政要以宪法(并一定是成文宪法)为基础。世界上大多数国家有成文宪法而无宪政,而新西兰、以色列和英国无成文宪法却有宪政,其中英国是世界上最早、最幸运和最成熟的宪政国家。依新经济史学家、新制度经济学家诺思的观点,制度、法治和宪政,是西方世界兴起的原因,更是英国兴起的原因。在宪政和现代化的实现模式上,大多数国家都是“后发外生型”模式,只有英国才是“早发内生型”模式。他进一步认为,英国宪政实现的直接的和根本的原因是历史上存在的多元权力及其长期反复的斗争。认识到这一点,对我国实现宪政具有现实的启发和指导意义。因为,在权力的主导下,主动移植、被动接受或两者兼而有之,去实现宪政,也可能是未来中国宪政实现的可能路径。作者提出一个颇新的观点:在宪政实施中“英明睿智的权力的统领和理性作用。” “所以要权力是为了利用权力来有所作为”的政治家,他们应该是英明睿智的领导人,其英明睿智应如英国“光荣革命”时期各方的领导者,美国独立战争胜利后的华盛顿及其他开国元勋们,日本明治维新前后和被占领时期的领导者们,能在国家和民族的关键的历史时刻和重大的历史机遇面前,凭借者其手中的权力、气魄和能力,为了国家和民族的根本利益和长远利益,不惜牺牲自己的利益,去为构建完善的宪政体制,使国家真正迈向坦途而努力奋斗。我们必须承认历史转折时期的偶然性,领导者的个人道德修养和政治远见尤为重要。

     (四)武汉理工大学黄岭峻教授提供了《论宪政的宗教之维》一文,该文认为,托克维尔认为宪政必须以宗教为前提。如果视宗教为宪政之必要前提的“托克维尔命题”真能成立,换言之,如果宪政的确立必须具有宗教(基督教)之维,那么对于包括中国在内的后现代化国家而言,可能在政治现代化方面不得不面临一个悖论:一方面,这些国家大多不具有基督教传统,疾风骤雨般的基督教化可能遇到相当大的阻力;另一方面,如果在这些国家不能确立类似基督教的宗教信仰,以宗教为必要前提的宪政就只能是一个遥不可及的梦想。有鉴于此,黄教授认为:探讨宪政是否具有宗教之维,即宪政是否以宗教为必要前提,是后现代化国家政法学界应该关注的一个问题。但从西方立宪史看,那些对宪政确立有奠基之功的思想家,如霍布斯、洛克和休谟等人对基督教并不看好。从西方宪政确立的历史看,强调崇信上帝并不是当时思想界的主流。与此相反,那些主张自由、支持宪政的思想家都或多或少地表现出无神论的倾向。由此可以看出,强调宗教为宪政必要条件的“托克维尔命题”是不能成立的。当然,有论者可能会问:为什么不能就事论事,直接就宪政与宗教的历史立论?老实说,由于资料不够,这个问题将是他下一步研究的对象。但就目前掌握的零星个案,同样可以证明宗教(尤其是基督教)不一定是民主和宪政的必要条件。如此,欲实施宪政的后现代化国家,与其通过构建宗教的方式树立宪政的形上权威,不如在社会上通过各种方式确立理性有限的思想。因为这种哲学意义上的怀疑论,才是实施宪政的一个必要思想前提。

     (五)中南民族大学的张世保教授作了《国情与宪政——以陈序经的论述为例》的主题发言,他指出,在中国宪政发展史上,国情论一直是主流论述之一。国情论的基本预设是:中国的国情具有特殊性,西方的宪政不能遽然行之中国;如果遽然行之中国,则会事与愿违,引起社会的动荡与不安。此种理论在社会上极为流行,也为大多数人所接受。此种理论最直接的后果就是为当政者不推行宪政或延迟推行宪政提供了理论依据。他试图通过分析陈序经与梁漱溟关于“宪政”问题的争论来对这种国情论提出批评。梁漱溟认为中西社会根本不同,西方有民族国家,“宪政者,无他,只是在这西洋国家内部一种有争而无乱之道而已”;而中国是和合统一的一个大单位。“它的统一,与其说在政治,毋宁说在文化;与其把它作为一个政治单位看,毋宁作为一个文化单位看。” 梁漱溟认为民主政治在中国并非不可能,但这需要审视中国的特殊环境,然后由专家学者拟订一套合乎中国国情的民主政治;梁漱溟并不反对宪政,不过他认为中国的民主宪政要从中国文化传统中引申出来不能袭取外国制度。在中国能不能行宪政,如何行宪政,何时行宪政,都是中国近代宪政思想史上激烈讨论的问题。总起来说,除了少数极端反动与保守者外,大多数中国人都肯定宪政的价值,认为中国必须走向宪政之路。在1933年所进行的“民主与独裁”的论战中, 胡适提出了一个非常有名的观点,即民主政治是一种幼稚的政治。胡适的用意在于:反对那种认为民主政治的理想太高,而中国国民的素质又太低,因此不能实行民主的借口。许多人常常以宪政常常被一些政客所利用,中国的议员常常为当权者收买,成为所谓的“猪仔议员”,从而诟病宪政,认为宪政在中国行不通。总之,我们不能以中国的特殊性来否定和拒绝宪政的普遍性。

     (六)、华中师范大学何卓恩教授提供了《修宪与护宪:1950年代雷震的宪政思想》一文,该文再现了台湾宪政史的一个代表人物——雷震的宪政观。该文认为,台湾现行“中华民国宪法”是中国内战前夕特殊政治条件下的产物,不同立场的政治力量对其态度也明显不同。国民党撤退台湾后,随着政治条件的变化,一直图谋修宪扩权。雷震作为最坚定的宪政主义者,坚决反对当局的图谋。他认为宪法之本在于自由民主;《中华民国宪法》总体上体现了自由民主的精神,是一部值得维护的宪法;其暴露出来的体制设计缺陷,不在于没有贯彻国民党“全能政府”的理想,而在于未能完备确立三权分立的现代政治架构,尽管如此只要有落实宪政的诚意,在实践中可以得到纠正。他坚持宪政的实施,护宪和修宪固然都有必要,但护宪比修宪更重要。他本人以《自由中国》为阵地,为维护宪法尊严作出了不懈努力,并付出了沉重代价。雷震的宪政思想应该值得当代台湾频繁推动所谓“宪改”的人士回味和反思。

     (七)中南财经政法大学范忠信教授提供的论文是《法治的和谐社会奠基于人民自治社会》,该文认为,“社会”(society)的要义是自由人的自由联合,是人民在国家安排以外自发组织起来满足自身特定需要的组织形态。建国以来,我们一直缺乏真正的社会。我们是“有国家无社会”(或“强国家弱社会”)的治理模式。没有社会的人民,没有自行组织力,完全靠政府的鞭子来驱动。没有社会的人民更习惯于专制。然而,现代民主法治国家,必须建立在人民社会自治之上。现代法治国家的“质”,是人民自治;可以说,现代民主国家就是一个扩大的人民自治社会,是人民自治联合的最大形态。这是因为,第一,人民必须自治地组织起来,才能最大限度地满足自己的各种需要。第二,人民必须自治地组织起来,才能分散国家的压力。第三,人民必须自治地组织起来,才能逐步地锻炼人民的民主自治能力,才能深入推行民主政治,才能推进法治国家建设。也因此,真正的社会主义,是人民高度“社会化”、“自治化”的主义,是社会力量靠社会自身组织起来(而不是靠国家组织起来)的主义,是人民通过自主的社会形式治理一切、满足自身物质文化需求的主义。所谓和谐社会是利益有不同程度冲突的各色人等或各类群体和平共处、相得益彰的社会;同时,和谐社会也是纠纷得到及时的、制度化的解决的社会,是纠纷解决机制健全有效的社会。自治社会天然地有解决自身内部纠纷的能力和优势,就如人体内部有自疗一般性疾病的机能(所以医生的功用是有限的)一样,就像家庭内部天然地有解决家内纠纷的机能(所以清官难断家务事)一样。在纠纷解决问题上,要实行“全面抗战”路线,奉行解纷权的“多边主义”;绝对不能说“纠纷解决仅仅是政府的事,民间势力不要插手”。我们的目标就是要使人民自治组织更多地参与纠纷解决。那有利于走向民主法治国家。中国目前城乡纠纷剧增、治安恶化,多半是由于民间没有自治社会作为堤防。要促进和谐社会建设,必须重建城乡人民自治社会。要加强城市和谐社会建设,关键是要强化以下两种组织的自治职能:

     第一是机关、企业、事业、社团,这些传统单位,除政府机关外,在法律上讲都是自治单位,都应当在道德教育、治安维护、纠纷调解、文化生活、帮贫济困等几个方面(这常常是与社会和谐与否关系最大的几个方面)承担起自治责任。第二是居民委员会、业主大会或委员会,这些自治单位,要加强其自治功能,关键在于使“老死不相往来”的居民间有公共生活,有联系纽带。国家应通过立法明确各种居民自治组织的自治权限和责任。

     具体地说,应该尽快制定一部《城市居民自治法》。通过《乡村居民自治法》、《城市居民自治法》,我们可以逐渐把“人民自治”推向更高更深,亦即把人民民主推向更高更深。在当前的良好环境下,我们如果还不积极主动地、真诚地推进人民自治,以自下而上的自治进展或深化推进国家民主宪政,还继续以人民“民主素质不高”为借口延缓自治和民主进程,恐怕要留下历史骂名。要想建设真正的和谐社会,就让社会上真正有健全的社会,就让国家和个人之间有一个有组织的缓冲地带。人民会在这一地带中解决大部分矛盾纠纷,人民会在这一地带中学习民主与法治。这,就是和谐社会的真正内含。永远对人民的自治力不放心,人民永远长不大,永远是臣民。因而范教授认为,宪政之路是人民走向自主之路。

     中南财经政法大学陈柏峰讲师(华中科技大学中国乡村治理研究中心博士生)提供的《论乡村灰色势力的生长及其区域差异》一文认为,试图通过讨论乡村灰色势力与农民行动单位的关系,来发现乡村灰色势力区域差异的“秘密”。仅仅凭借我调研过的一些村庄的状况,证实了乡村灰色势力与农民行动单位的高度相关性。这种相关性为我们提供了理解中国乡村治理的新的途径:可以通过农民行动单位来推断乡村灰色势力的情况,从而可能为最终的治理提供可行的意见。在同样的社会控制背景下,乡村灰色势力的巨大差异,不能仅仅用经济发展的不同水平来解释,也不能用地方政府的相关控制力度来解释。从全国范围来看,在同样的乡村社会控制背景下,由于农民的组织程度不同,村庄本身性质的不同,造成了地方官员和乡村干部社会控制的方式不一样,而最终决定村级治理状况的一个重要因素,是农村社会状况的差异。本文从农村社会的实际出发,试图理解地方性知识对乡村治理实践的影响,从农民行动单位为理解乡村灰色势力生长的区域差异提供了一种视角,为改善相关乡村治理状况提供了政策上的一种可能方向的论证,即在国家不能完全解决村庄层面事务时,农民的地方性知识并非是完全负面的力量。

 

     二、法学方法论方面。与会者就法律方法、规范法学、法律语用学、法律和逻辑的关系进行广泛第探讨。

     (一)山东大学的谢晖教授在主题发言中提出了当今中国法学的症结性问题之所在:(1)法学人员的主体意识严重不足,以此为生还是以此为业没区分开,职业被当作谋生之道;(2)泛意识的意识形态太浓,法理学的会议主题总和主流意识相钩连,淡化自身意识而成为意识形态的应声虫;(3)过分的忧患意识,将法哲学导致成政治哲学;(4)法学批评和反思不到位;(5)自身学科定位不严肃,专业分工不明显;(6)门户偏见,学生成为老师的辩护手。谢晖教授的论文《规范解释的创新何以艰难——兼论我国规范法学的创新问题》在三个方面分析了规范解释的创新何以艰难的原因,即:实在法(规范法学的研究对象)自身的理性特征使得规范解释的创新是对理性的实在法的再创造,其创新之艰难可想而知;规范解释不可避免地和现实政治的关联使它的创新会受到来自政治的干扰乃至法学家自身“心魔”的影响;规范法学的强制实践品格也不太倡导过分浪漫化的创新。因此,它只要站在批判现实主义的立场上,从法律规范结构视角对法律内容进行挑三拣四,会立马构成对现实政治的强大冲击力。这就难免遭到实在法制定者的抵制。如果这种抵制限定在学术范围,当然无须顾虑。但问题在于实在法的制定者往往大权在握,因此,他们会借助权力的强制对一切敢于对现实的实在法叫板的学者进行处理。在专制时代,这种情形不断再现。甚至为了防止民间法律可能对实在法构成的威胁,在我国秦朝还规定了“以吏为师”的策略。即使在民主时代,规范法学者们对法律的解释也会遇到来自实在法制定者的阻扰。特别是那些民主程度还较低的国家,对法律的“说三道四”往往是严重的“政治问题”。这就必然妨碍了规范法学在学理上的精进,也妨碍了规范法学对规范的创造性解释。这在中华人民共和国成立以来规范法学在这里的屡屡受挫和只退不进的情形中可见一斑。特别是在那种法律还严重地受政治所决定、而不是由法律来决定政治的法律文化和法律体制下,创造性地进行规范解释的阻力几乎难以避免。把规范法学的实践品格称之为国家强制的实践品格。规范法学的强制实践品格,也使其在规范解释时的创新遇到了问题。这是因为:第一,规范法学所看重的强制实践品格注定了规范法学是“实证的”。它反对一切虚构或假说,强调只有正式的法律和秩序才有合法性,而不论这种正式秩序的内容(善或恶)。在这种情形下,它既面临着对实在法合法性之实证困难的压力,也面临着毕竟现实中存在着大量的“恶法”,从而对这些“恶法”做出合法性解释时的价值压力;第二,规范法学的强制实践品格使人们难以摆脱对它“保守”的印象;第三,规范法学的强制实践品格及其对实在法的青睐,使规范法学与其它法学有一个重要的区别:规范法学是在实在法的内部进行研究,它所研究的内容就是法律规范及其带有普遍性的问题。其它法学则在实在法外部进行研究,其所研究的是实在法规范外部的问题。谢晖教授还提出一个关于规范解释创新途径的个人意见的大概构想:第一,在观念上重新清理规范法学(解释)的现实意义。第二,尽快引进西方规范解释的一系列方法和理论成果。第三,创建规范解释研究的基地。第四,从“独断型解释”走向“探究型解释”。他认为:解决好了如上四个方面的问题,规范解释创新的基础也就大体具备了。当然,毫无疑问,这是一个“言之为易、行之为难”的问题。

     (二)中南财经政法大学张斌峰教授作了《“理想的话语情境”在法律实践中的应用》的主题发言,他认为,既有的法学方法论是法律推理、法律论证、法律解释(学)三种方法,还应加上第四种方法:法律语用(学方法)。当代德国思想家哈贝马斯提出的“规范语用学”(他的学术前期叫“普遍语用学”)可以看作是法律语用学的核心部分(作为法律哲学和法学方法论意义上的)。我们知道,语境是语用学的出发点,而哈贝马斯提出的“理想的话语情境”便是其创立的“规范语用学”的起点和出发点。正是这一范畴,在拓展了其(规范语用学之)言语有效性范畴的同时,也拓展了以前的“语境”概念的覆盖范围,使语言的语境由对应性的(直接与语句相关的上下文)、处境事实性的,扩展到人文的、社会的、富有交感性的、反思性、建构性的、预设性的和先验性的“理想的话语情境”之中,哈贝马斯赋予它以先验性、反事实性(counterfactual)、理想性、互主体性、沟通性,并由此来证成其对话伦理或商谈伦理学的道德原则,显示出其进行社会理性、道德理性和交往理性的重构。可以说,他的“理想的话语情境”的提出不仅标志着对逻辑语义学的超越,实现了从形式逻辑到话语逻辑,从逻辑语用学到普遍(或规范)语用学的转向,而且也标志着语言分析朝着后现代性发展的语用学范式,是语言分析迈向“生活实践”亦即社会历史与人文分析的必然发展。由哈贝马斯提出的“理想的话语情境”,再经由德国法学家阿列克西将它引入了“法律论辩”(或“法律论证”的领域,使之成法律论证之有效性的前提),而张斌峰教授则尝试性地从以若干方面考察了“理想的话语情境”在法律实践领域中的运用:

     第一,“理想的话语情境”是一种批判性的工具。它可以用于重构和评价法律品质和法律裁决,“理想的话语情境”的规范不是对实际商谈的描述而是评价法律商谈的合理性,以确定该商谈如何背离理想的批判性工具。因为透过“理想的话语情境”,我们才有可能发现某人在加入一个自由平等的论辩时,是否因内在或外在的因素而受到阻碍。就“合法性”的审视而言,法律的合法性取决于法律程序的合理性,而法律在道义上的可接收性取决于法律程序是否能够保证其结果符合“理想的话语情境”的要求。保证法律的可接收性的唯一方式是要求他们成为所有普遍适用的规则和原则,进一步地说,保证法律可接受的唯一方式是要求它们成为所有相关人之间的自由论辩的对象,并在所有相关人中达成共识。在所有相关人中,所有人的共识是法律合法性的先在条件。也因此,“理想的话语情境”落实到法律实践过程(立法、法律判决)中的建制化,就在于它势必提出法律程序的公正性。与“理想的话语情境”相对立的就是——导致非公正性的——“非理想的话语情境”:导致佘祥林冤案的“司法判决”情境就是因其处于“非理想的话语情境”的状态:即,一是与原有审判理念有关(即,原有的审判理念正是处于“非理想的话语情境”所支配理念:有罪类推,刑讯逼供,司法不独立,官本位及其政治意识形态的压力等等,都是“非理想的”司法理念和话语情境),二是其司法程序的非正当性和非独立性,如来自受害者家属以及法院自身的压力(当时主要原因一是怕放纵罪犯,再就是来自受害者张在玉家属的压力,怕他们上访,怕他们串联更多的人员上访而“妨碍”社会的稳定);而过分考虑社会舆论和受害人的压力,而忽视犯罪嫌疑人的“事实认定”(“张冠李戴”的“事实判断”)和合法的、正当的辩护权(未定罪之前的平等的话语权——它体现在法庭辩论、二审的上诉权;可以说,犯罪嫌疑人的辩护权,作为一种重要的人权,在今后应该得到更有力地保护)之使用。

第二,“理想的话语情境”是一种建构的和探索性的工具。法律人(如法官)可以透过“理想的话语情境”而升华自己的价值追求与道德理想乃至信仰的境地。如此,便势必使法官担当公正仲裁人的角色、坚守兼听则明的原则,执行举证责任的分配规则和履行法官证明其裁决的义务,使司法公正性得到保证。虽然一项有效的司法判决往往是建立在妥协的基础上,即使是公民不常参与政治论辩,法官也很少证立其裁决,但法律基于“理想的话语情境”提出的公正的理想仍然可以实现。因为,虽然具体的法律实践并不是完全符合这一理想,但对司法判决过程之缺陷的批判证明了公正性批判的必要性,最后便证明了公正性的理想是法律的核心。

     第三,“理想的话语情境”不仅提供了对立法过程进行批判分析的指南,而且它也更可以成为宪政民主政体决策程序的启发式工具。“理想的话语情境”,其内容主要内容包括:所有的人都有资格参与同自己有关事务的讨论;在讨论中所有的人的地位平等;参与者就讨论的议题自由表达自己的意见,不受任何外在限制;最受重视是那些令人信服的理由而不是别的东西;等等。因而“理想的话语情境”使法律在基于所有公民自由平等地参与政治和法律秩序的民主决策过程中得以生成。它既是复杂裁决和批判分析的指南,又构成了评价复杂裁决的标准。

     第四,“理想的话语情境”在程序性上,可以透过实践论辩(如议会立法活动)制度化,并对其加以限制;在方法上涉及遵守有效法的义务及论辩对象和举证责任的分担;在社会上,涉及参与条件和角色分配;在时效上,具有临时性,涉及时限(时效性、可废止性)。程序主义法主要是指,所有利害相关的人们,借助人们语言交流的有效性和达成特定规范共识的可能性,通过平等、自由的理性协商与话语论证,通过意志协调达成规则共识,从而形成作为法律的规则。由于在这种沟通形式中,利害相关的人们选择何种规则,该规则体现何种价值,都是不确定的,完全取决于他们的协商,唯一确定的是规则得以形成的沟通程序。在规范语用学看来,只有如此形成的法律,即每个人既是立法者,同时又是守法者,才具有实质合法性。这种程序主义的法是在“理想的话语情境”下政治意见和政治意志形成过程中互动的产物,是一种民主立法的真实体现,这样的法律,一定会包含着个人的利益和要求,而且还会与社会的道德和伦理相契合,因而不仅是一种强制规则,也同时是一种意义载体。总之,“理想的话语情境”之理论的重要性不在于分析法律裁决之证立的观点的实际应用之中,而在于它能够建构一个基础,用于对法律程序的合理性作理论分析这样一个事实。我们也正是在此意义上讲,它既是先验的(即“在先性”、反思性和批判性的),也是经验的、可实践的。

     第五,在中国建设宪政、法治和民主的理想社会情境中,透过“理想的话语情境”,可以化解当下中国宪政、法治和民主困局的内在紧张。宪政、法治与民主政治的实现过程——的的确确可能是一个假假真真,由假到真的过程。中国宪政之路陷入了内在的紧张:宪政与专政,本土与域外,理想与现实、规范与事实,建构与解构,护宪、修宪与制宪,公共领域与政治统制,宪法的稳定性与多变性,激进与渐进,潜规则与显规则,形式与实质,本位与工具,人治与法治,程序主义与权力干预,有限政府与无限政府,限制政府的权力和保障公民权利自由的宪政与民主的宪政,法律与政治,合法性与合法律性,实践理性与理论理性……解决这些冲突和紧张最理想、最妥帖、最平缓、最大限度的避免大的矛盾、付出较小代价的方式就是将其置于“理想的话语情境”之中,进行批判性的反思和创造性的整合性与重构。

     (三)中南财经政法大学的李永铭教授作《论证与法律论证》的主题发言,指出:从理论上说,法律论证(Legal argumentation)也是论证,这似乎没有讨论的必要。然而实际上,法律论证既具有论证的诸多属性,又有自己特殊的理论与性质。按阿列克西的说法,法律论证不同于一般论证,原因在于,“其(活动的)自由要受到法律(制定法)、判例、法律教义学限制,在诉讼的情形中,还要受到程序法律限制”。因为在法律论证中所提出的正确性要求,明显地区别于在一般论证中提出的正确性要求。它并不要求所主张、建议或作为判断表达的规范性命题绝对地符合理性,而只是要求它们在有效法秩序的框架内能够被理性地加以证明,它的内涵确切所指,必须在法律论证理论框架内予以阐释。事实上,法律论证要受到现行法律的约束,这正是法治社会对法律权威的应有尊重。法律论证的核心问题是论证的合理性,以及什么是有效论证,什么是正确性?其中涉及论证要满足什么样的标准、法官是否需要对规则予以解释以及证明过程中法律规则、原则和一般道德规范的关系等问题。法学是否具有科学性,法官的判决是否具有正当性,均取决于理性的法律论证的可能性。法律论证要为法律判决、法律判决所引述的规范性大前提、法律判决中所认定的事实给出理由。法律论证的过程,就是法律正当化的过程,是关于合理性的判决依据的证明问题。对于法律推理而言,法律论证是保证推理大前提的正确性的必要环节。如果判决的大前提受到质疑,依据大前提所推导出的结论的合法性和正当性就难以立足。作为必然性推理的演绎推理形式,存在着自身固有的缺陷,对于所追求的推理结果的合法性,它仅只能在形式上保证有效,而不能在内容上保证推理结论的真实性。在法律推理中,推理前提的真,不能从推理中确定,因此法官据以裁判的法律尚需要验证,法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的正当性、合法性和合理性,是进行法律推理的必要准备,是法律推理能否得出正确判断和结论的保障,这为法律奠定了坚实的理性基础。

     中南财经政法大学肖宇(旅法法学留学生)撰写的《阿列克西法律论证理论初探》一文认为,德国法学家——罗伯特·阿列克西是当代法律论证理论的集大成者,他于1978出版了《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》一书。该书系统地提出了“法律论证理论”,它包括普遍实践论辩理论和法律论辩理论。我们知道,所谓论证,简单地讲,就是举出理由(证立或证成)支持某种主张或判断。任何(包括法律上的)正确性标准的寻求都必须要经过论证。这种论证表现为对规范性命题的证立或证成过程,这个过程就是“实践论辩”(praktischer Diskurs),相应地,有关法律决定的证立过程就是“法律论辩”(juristischer Diskurs)。阿列克西认为,“法律论辩”是“普遍实践论辩”的特殊情形,故此,法律论证理论应当建立在普遍实践论辩理论的基础之上。阿列克西正是基于这个思路来一步一步构建其法律论证理论的。由于阿列克西的“法律论证理论”融合了语用学、非形式逻辑、论辩理论、语用学、语言哲学,其知识背景极为庞杂、博大,术语抽象而又晦涩,不易理解也难以为中国学人所理解和消化,因此怎样在其产生的知识背景和知识脉联中,爬梳、厘清和阐释,将有助于推进和加深对当代西方法律论证理论的理解和引进,也更有助于丰富中国当代法学理论的知识谱系有重要的意义与价值。因为,作者不仅相信它可以为法学方法论研究、为法律实践提供精确的、系统的“概念架构”(如,论证、论辩,法律论证、普遍实践论辩、法律论辩、证成、证立、“可证立性”,正确性、真实性、关联性、适当性等等),而且还相信它将对于对我们进一步推动中国法治建设,发展民主政治具有重要的实践意义。

     华中师范大学张大松教授提供的《法律证据选择的逻辑与方法论探讨》一文认为,法律证据与科学证据在认识论意义上具有相同的本质特征。法律证据的选择实质上是对法律证据的科学认识,涉及到证据的辨别、确认及效用测度的诸多环节。法律证据的选择行为,既离不开对证据若干方法论特征的把握,也需要运用多种确认证据的方法,还需要分析测度不同类型证据的效用。这些均可从逻辑与科学方法论视野上进行探讨。

     在涉法思维活动的法律推理中,许多待证事实等案情假定需要法律证据的支持、确证。法律证据既具有特定的经验内容,但在表达形式上又是一种命题;某命题被确认为相关案情假定的法律证据,既取决于该命题内容的真实性,也取决于个人对该命题及其竞争命题的主观概率评价,还取决于法律证据命题集的逻辑一致性;法律证据选择与法律证据的效用密不可分,而法律证据效用度在一定程度上体现了主观期望效用的测度。因此,何种命题可选作证据,何种命题优先选作证据,均需要确证活动的操作者依据一定的规则和程序来确认。本文将借鉴逻辑和科学哲学的研究方法,对法律证据有何特征、如何确认、如何评价其效用等问题,进行另一视角的法学方法论探讨。

     西南政法大学陈锐副教授提供了《论法律推理的一致性》一文认为,法律推理的一致性是法治的重要标志之一。法律推理一致性的最基本的含义有两重:第一重指的是一个法律推理内部的各要素——大、小前提之间不能相互冲突;第二重指的是这一法律推理和法律系统的其他部分,尤其是法律系统的整体不能冲突。法律推理的一致仅仅只能够做到部分一致,是法官所理解的一致。从法律推理的价值上看,实质一致高于形式一致。实现法律推理一致性的密钥操之于法官之手,法官的价值判断在一致性的实现过程中起决定性的作用。

     首先,实现法律推理一致性的密钥操之于法官之手,法官的价值判断在一致性的实现过程中起决定性的作用;其次,法官的价值判断也不是任意的判断,它是长期的司法实践锻造而成的法律思维的产物,是普通法传统的体现。因此,对法官进行长期培训,养成良好的法律思维习惯,对于一个法律制度来说是非常重要的。实现法律推理一致性的关键之点与其说在于逻辑,不如说在于法律实践的经验。

     中国政法大学的柯华庆博士提供了《法律的博弈方法如何可能?》一文认为,《美国法律文库》引进一本格若赫姆·罗珀写的博弈论教材《博弈论—导论与应用》,这对于初学法律的人是一件诧异的事情。但是如果我们真正关注美国的法学研究就会释然,因为法律的博弈分析只不过是法律经济学的发展,我们知道法律经济学已经成为美国法律教育的核心哲学!而且法律经济学已经深入到了美国的立法和司法实践中。1994年芝加哥大学法学院的拜尔、皮克和格特鲁写了GAME THEORY AND THE LAW。1999即被翻译为中文《法律的博弈分析》,在美国著名大学法学院,如芝加哥、耶鲁、哈佛都开设GAME THEORY AND THE LAW这样的课程。我们发现,比较著名的法律经济学教材都有博弈论的介绍,新版与旧版的区别在于增加了博弈论及其分析法律的内容。例如,波斯纳的《法律的经济分析》第六版增加了博弈论,库特、尤伦的《法与经济学》自第三版开始在增加了博弈论。我与丁利博士取得了共识:法律经济学只有以博弈论为分析工具的时候,才是真正达到成熟和完善的地步。

     河南大学的秦波(硕士应届毕业生)提供了《逻辑视野下的推定理论分析》一文,该文认为,推定是诉讼证明理论的重要组成部分,是逻辑推理方法在司法证明活动中的运用,其所具有的提高诉讼效率,节约司法资源的经济效能使之成为现代诉讼制度设计中不可或缺的一部分。该文从形式逻辑与经济逻辑两个向度,尝试性地揭示推定的形式结构及经济效能,以实现对推定法则的逻辑证成。

 

     三、其他方面。除了宪政和法学方法外,与会人员还对法律理论的其他诸多方面、法律实践和运用等领域进行探讨,在有些问题上,如村民自治和选举,各抒己见,针锋相对。

     (一)司法部的靳万森处长作了《从司法考试看法学教育所面临的问题》的主题演讲,通过对已进行的五次司法考试的统计,法学专业的通过率低于非法学专业的通过率,法律职业背景人的通过率高于非法律职业背景人两点五个百分点,研究生法律专业的通过率高于非法律专业七点五个百分点,司法考试所暴露的问题实际上将法学教育所存在问题浮出水面,他批评许多高校重视法学硕士而轻视法律硕士的错误做法,认为除少数继续深造的学生外,高校法学教育要面向实践和应用,直面司法考试。

     (二)北京修正图书公司的金刚编审作了《自由主义的不完善性——回应对自由主义的误解》的主题演讲,认为公开性、非暴力、法治化是自由主义的三大特点,自由主义的宽容不是绝对的、无原则的,不是孔子所批判的“乡愿”;自由主义和法家的权谋是不同的,自由主义当然是有缺陷的,不完善性是除上帝以外所有思想的共同点,世界上不存在包治百病的思想,借自由主义的不完善性而否定自由主义是专制的伎俩,而自由主义也是基于自身的不完善性而处于演进之中,伯克认为自由是个经常性的工作,这和专制主义的僵化、自我封闭是不同的。

     金刚先生提出自由主义的两个尖锐问题:是谁有资格在法治之外规定允许我们说什么、做什么,是谁有资格在法治之外规定不允许我们说什么、做什么。

     (三)中南财经政法大学的申建林教授作了《近代西方自然法理论和理性主义》主题发言,认为:自然法与理性紧密相联已成为西方自然法理论的传统。但近代西方自然法理论将古典时期的宇宙理性和中世纪的神所启示的理性改造成人所独立运用的理性。由此,理性不再是对情感和欲望的压制,而是与情感和欲望的融合。从理性的品质来看,理性通过自然科学中的逻辑必然性来说明自然法和正义准则的绝对普遍性;从理性的内容来看,理性以承认和满足激情和欲望为要义;从理性的主体来看,理性与人类、尤其与个人相联系,理性概念表达了个人主义和契约论原则。正因为自然法被赋予了理性主义的这些内涵,近代西方的自然法理论才转变成捍卫自然权利的理论。被视为理性法则的自然法实际上倒是情感的法则,最强烈的情感决定了最基本的自然法。在一切情感中最强烈的情感莫过于对求生的欲望和对死亡的恐惧,由此,求生的欲望不仅得到了道德的认可,而且成为一切正义和道德的源泉,自我保全成为最根本的自然法,其它自然法则是从有易于自我保全的行为中推演出来。正是从这种意义上,霍布斯首先从原则上把自然法定义为:“禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情,并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”的一般法则。然后,具体制定了若干条自然法,第一条自然法是“每一个人只要有获得和平的希望时,就应当力求和平;在不能得到和平时,他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力”。在单纯的自然状态下,每个人既具有求生的欲望,也具有对每一事物(包括彼此的身体)都享有权利的欲望,但求生的情感比占有一切的情感更强烈,而占有一切的欲望使人们陷入战争状态而严重威胁人们的生命安全,这就要求每个人尽可能寻求和平,当和平无望时,再寻求战争手段,可见,第一条自然法是由生存欲望的首要性、求生情感的强烈性决定的。霍布斯还推演出其它十多条自然法,如正义、守约、感恩、谦谨、公道、仁慈等等。理性在近代自然法理论中获得了新的含意。在客观内容上,理性不再是存在于人之外、要求人供奉的正义理念,而是人的自然性中所固有的东西,理性确立了自我主张、自我设计的伦理;从认识主体上看,不仅人类,而且人类中的每一个体都是理性秩序和自然法的认识者、解释者和运用者,而政治生活成为每个人解释和运用自然法的最重要领域,由每个人的意志表达和契约而确立的政府和法律才是唯一合法的形态。可见,近代的理性不再是古典时期的宇宙理性,也不是中世纪的神所启示的理性,而是人所独立运用的理性,近代自然法理论中的理性主义不再是宇宙论或神学的组成部分,而是典型的人学,从前的理性免不了带着恭顺的态度,而近代的理性具有一种傲慢的性格,它倔强地宣布了人本主义和个人主义的原则,从此,“个人的理性活动创造社会生活和国家”成为政治哲学的格言,而且它果真变成了西方的政治现实。没有近代的理性主义,就没有契约论,也就没有西方的宪政制度。

     (四)世界与中国研究所李凡所长作了《基层民主与法制建设》的主题发言,认为基层民主对于群众自我参与和公民维权意义重大,但由于相关法律缺失,导致基层民主选举不能得到有效保证,比如贿选问题,多大数额算是贿选,送财物和宴请算不算贿选?破坏选举罪针对人大代表和官员而不涉及村委会选举,《人大选举法》并不适用之,出现这样问题法院难以定罪,法院只受理选民资格的案件。而自以“左派”为旗帜的华中科大博士陈柏峰则针锋相对,否认基层民主的重要性,他在《论乡村灰色势力的生长及其区域差异》的主题发言中,提出中国当代农村最严重的问题是:(1)组织涣散,没有公共品;(2)税费改革后的弥散趋势;(3)农民没有安身立命的感觉。他指出:取消农业税后,乡和村的关系发生了巨大变化,乡镇不再需要村干部协助收取税费,反过来,村干部报酬由自上而下的财政转移支付来负担。乡村利益共同体瓦解了,这为村民自治的依法施行提供了可能性。乡镇可以通过村民自治将那些有恶迹的村干部选掉或查处,使农民在体制内被组织起来。而近年来,上级政府对政绩要求相对也理性多了,不符合实际的达标工程少多了;在很多地方,计划生育、丧葬改革等政策执行压力也小多了。这为乡镇不再依赖乡村灰色势力执行政策,而依法对乡村灰色势力进行打击提供了可能性。遗憾的是,国内学界及政策部门对此感觉不敏锐,相反却进行着很成问题的乡村体制改革。取消农业税后,乡村财政收入大为减少,为了应对财政压力,乡村体制不断从基层撤出或弱化,撤乡并镇、合村并组、取消村民组长、精简机构、减少人员等。由于财政压力,乡镇政府已经无法正常运转,出现了“要散伙的样子”,乡镇干部提心吊胆怕下岗,乡镇政府只处理保稳定、招商引资以及上级临时交办的事项,根本就顾不上村庄治理这样的长远问题。改革者希望通过上述改革来缓解取消农业税后乡村的财政困境,从而同时达到“官退民进”的效果。很多人希望改革后再通过在乡村发展NGO组织将农民组织起来,这种想法是很不切合实际的。如果缺乏政府权力的有效控制,在中国乡村发展的NGO组织,必然是黑社会、灰社会性质的组织,因为发展这些组织的成本最低而收益最高。而实际上,近来的实践已经表明,“官退”之后,往往不是“民进”,而是黑社会、灰社会及邪教组织的跟进。

     (五)武汉大学哲学学院副院长吴根友教授作了《从“道生法”命题看“帛书黄帝四经”中的法哲学思想》,认为:《黄帝四经》在此处所讲的“法”,其实也就是法家所讲的著于布帛,以衡曲直的宪令之法。但与法家的法哲学思想极为不同的地方在于:《黄帝四经》特别强调了法与道的内在关系,高度凸显了“法”的神圣意义。而法之所以要有神圣性,大体上不外乎以下两个方面的原因:其一,要使制定法者知道法的神圣性,一旦法产生了,就必须执行;其二,要使接受“法”的人认同法的判决,否则,法在社会生活中就没有威严。因此,“道生法”命题的最重要的哲学意义在于为人世间的世俗法律寻找到了神圣的形上根据。人世间的“法”不是由人直接产生的,而是由“道”产生的。而道具有客观性、公正性。所谓“唯执道者能虚静公正”(《经法·名理》)因而,统治我们的法也就具有了客观性与神圣性。这正是战国中期道法家与法家对法的认识的不同之处,也体现了道法家在对法的形上学思考方面比法家要深刻。《黄帝四经》一书所包含的法哲学思想,比较鲜明地体现了战国中期道法家的自身特征,那就是比较重视为人间的法律寻找一个形上的超越根据,从而使人间的法律具有一种超越于个人的神圣性,这与先秦法家思想突出强调君主在法律之外的思想有一定的不同。这一重视人间法律的形上基础的思想倾向,与西方罗马时代西塞罗的法制思想有一定的可比性,从而可以看到中西思想之间的可对话的基础。特别值得注意的是:《黄帝四经》在论证法与刑的关系时,认为法是属于阳,而刑属于阴。只有明法通行,然后那些属于晦、阴、微的刑才能发生作用。这样法的统治就不属于用恐怖的方式来统治人的手段,而是一种公开的,符合德的要求的正面手段。这与后期郡县制下的君主专制,特别是明王朝的极端专制主义,清初三代帝王利用严刑峻法来统治人民的做法是极不相同的。西汉以后的中国传统社会主要是个礼教社会,法律也主要是刑法。现代中国要成为法治国家,与现代法治要求相一致的文化土壤比较薄弱。该文努力发掘道法家的法哲学思想,目的是要为当代中国法治文化建设提供一个形上基础思考案例。当代中国要建成法治国家,就不能缺乏对法治的形上基础的思考。他作这样的推测:如果当代中国的法治文化缺乏形上基础,法治文化在中国人心里就缺乏信仰的根基,法律的尊严就无法得到保证。

     (六)武汉理工大学夏彦才教授作了《法律正义的理念,法的引路星辰——施塔姆勒“正义法理论”探析》的主题发言。他认为,施塔姆勒对二十世纪初叶德国法哲学理论的突破是从法哲学方法论入手的。他秉承康德的二元论传统,重新确立了法的理念与法的现象、法的形式与法的质料和经验法律规则和先验法律原则之间的区分的价值。早在二战以前的世纪之初,施塔姆勒就已经拉开了自然法学复兴的序幕。而且,与他身后的这几位新自然法学家相比,施塔姆勒的新自然法理论的提出有着明显的独特之处:几位后来者的觉醒是以法西斯势力在二战期间对人的尊严、自由和权利的粗暴践踏以及在这种势力被消灭后实在法学对法西斯势力在“合法”的形式下所造成的暴行进行审视时尴尬为契机的(70年代的罗尔斯除外),而施塔姆勒的觉醒却完全是出于一种个人道德情怀驱使下的道德自觉。如果没有亲身领教纳粹的残暴统治,拉德布鲁赫是难以实现1945年后他的法哲学观念的急转弯的;马里旦的自然法观念根植于天主教神学理论中,但如果没有二战后联合国家新秩序的重建,他也不会有施展拳脚的平台;富勒的道德法观念的形成也离不开二战这个契机。可以说,就20世纪重新搭起的自然法舞台而言,施塔姆勒不仅是第一个搭台人,而且是第一个拉幕人,也是大幕拉开后第一个自然法剧目剧本的编剧。施塔姆勒的正义法理论采用的是康德的二元方法论,即对认识对象进行经验与先验和质料与形式的二元区分。因此,他的法律正义就明显分成了经验与先验和质料与形式两个维度。在这种区分中,施氏在经验和质料维度中坚持了他那个时代主流的法律实证主义的认识立场,而在理念维度中,他才表现出了康德式的理念论特色。施塔姆勒所处的时代是一个法律实证主义占支配地位的时代。他本人早期的法学研究领域也是实证法学。这两点在他的法律正义论中打下了明显的烙印。

     在认识论上,西方哲学自柏拉图和亚里斯多德以来就有将人的认知理性分为理论理性和实践理性的传统。前者思考的是其内容和本质永远不变的事物,而后者的认知对象是可变的事物。前者思考的是形而上的东西,后者思考的是形而下的东西。这种认识论传统直接为康德所秉承,而作为康德哲学的信徒,施塔姆勒自然也继承了这一传统。因而在施氏的正义法理论中,正义法的经验维度里的东西是属于实践理性研究的对象,而其理念维度里的东西则属于理论理性的研究对象。前者的内容是可变的,因而这个维度里的正义法被称为众所周知的“内容可变的自然法”;而后者即正义法的理念是不变的,它如同那个“引路星辰”(the guiding star),居其所而众星拱之。这个“引路星辰”就是“一个自由意志人的法律共同体”(a legal community of free-willing men),简称“社会理想”(the social idea)。施氏认为,这个理念是普遍有效的,绝对统一的,纯形式的,永远不变的。它不包含任何经验性法律质料。而人们对这个理念的认识和把握途径也只能是一种纯粹形式的一般性统一方法。“自由意志人的共同体”这个理念中包含着“人的自由意志”和“共同体”两个基本要素。因而,当施塔姆勒将康德的自由意志论移植到他的正义法的理念中后,他的正义法就带有了意志法、自由法和目的法的属性。“共同体”(“community”,或译为“社会”、“社群”)这个要素则标示着正义法的实践范围。它是由拥有自由意志的个体组成的。但施氏认为,它指称的不是一个具体的法律联合体,而是指“由所有可以想象的个体目的组成的形式上的统一体”“当我们谈到一个共同体的抽象概念时,我们心里想的是那种所有意志的联合,而这种意志的目标是自由。”这与康德“你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”的观念是一脉相承的。基于这个“社会理想”的理念,施塔姆勒进一步推出了四项“正义法的原则”。像“正义法的理念” 一样,“正义法的原则”也具有形式上的普遍有效性、绝对性和统一性。它们同样不包含任何经验的杂质。这四项原则是:

1.一个人意志的内容不得被迫经受另一个人任意欲望的控制。

2.每一种法律要求必须如此提出,以使义务人可以成为他自己的邻居。

3.一个处于法律义务中的个人不得被任意地逐出一个法律社会之外。

4.每一种所授予的处置能力不得是排斥性的,除非受到排斥的那个人可以成为他自己的邻居。

     第一、二两项原则构成“尊重的原则”(the Principles of Respect),而三、四两项构成“参与的原则”(the Principles of Participation)。

     这两个原则表达的思想是,将个体联合起来从事共同生存斗争的法律命令如果强制性地使个体受制于社会联合,而同时在给定情形下拿他当只承担法律义务的人对待,它就会陷入一种自相矛盾之中。这将是对合作理念的讽刺。施氏这两个原则体现了康德“人是目的”的伟大理念。个体人构成他自身的一个目的,而进入一个法律共同体以后,他依然必须在这个共同体的共同目的中能够保持其作为一个目的的地位。施塔姆勒认为,所有这些正义法原则的功能是“限制”,即对共同体对个体成员义务的承担和排斥的领受方面的限制。实际上,施氏正义法原则的设定意在限制法律共同体内的公权,而维护共同体成员的私权。隐晦的思辨哲学语言中竟包含着极其坚定的现代宪政信念。施塔姆勒在正义法的经验之维中加进“正义”这个自然法的价值要素的同时,力图维护法律实证主义的基本立场;但是,他的正义法理论的曙光却是从正义法的理论之维中射出的。在他的正义法理论中,作为实在法一个特殊组成部分的正义法的内容或质料与正义法的理念不是一个层面的东西。前者是经验的现象界的东西,后者是超验的本体界的东西;前者可变,后者恒定不变;前者是特殊的、相对的、分散的,后者是普遍的、绝对的、统一的;而更重要的是,前者受到后者的限定,后者可以对前者进行控制和引领。

     武汉科技大学孙君恒教授做了关于“生存权ⅴ法律——阿马蒂亚•森的见解审视”的主题报告,他指出,阿马蒂亚•森(Amartya  Sen)(以下简称森)是1998年诺贝尔经济学奖金获得者,在经济学、伦理学、政治哲学领域有很多建树。根据阿马蒂亚•森(Amartya  Sen),生命权利与法律规定存在冲突,特别是在饥荒等特殊情况下,而生存权高于、先于法律,既成法律有不可避免的局限,从而强调人的道德权利(包括尊严)的意义。生命与守法的冲突便在于——生存是人命关天的事情,道德考虑应该首先满足人的生存、解救人于危难死亡之即。不顾生命的价值,一味注重法律规则的做法是有问题的。森觉得他在饥荒问题上的经验性的发现工作,已足够说明单纯从法律规则认识问题和处理问题的危险和荒唐。在很多饥荒中,没有全局性的粮食减少,恰恰就是在于严格地执行了法律规定的权利,造成数以百万计的人死亡。这里,只是根据法律要求不许偷盗(抢)粮食,而不是按照道德权利系统的标准。法律权利的不足与欠缺,使人们的视野进入道德的范围,关注的人的内在价值和尊严,将权利上升为道德的境界,成为道德权利。对于贫困与饥荒问题所内含的道德权利,一方面体现为穷人要求生存的道德权利,他们对于生存危机和生命攸关,有权利采取措施维持生命;另一方面体现为富人帮助穷人的道德权利与责任,作为人类应该给予穷人以同情、帮助,不应该无动于衷。联合国开发计划署《2000年人类发展报告》强调:“光靠法律不能保证人权,也需要支持法律程序的制度,以及一种加强法律结构而不是威胁法律结构的社会规范和道德文化,此外还必不可少的是一个充满活力的经济环境。”总之,森的权利论的要点有这样三方面:第一,经济正义在于法律维护,不正义的情况(贫困)往往发生在忽视法律、剥夺一些人的正当权利,做出了违背法律的事情;第二,对于既成条文的法律,我们不能认为它是完美无缺的,因而需要加以怀疑、改进,特别是给予社会中容易忽视的弱者尊重和权利的法律保护,是完全必要的;第三,法律上的正义是有限度的,它必须在更广泛的道德的视野里审视,尤其是强调道德权利。富人对于穷人、强者对于弱者,应该承担起道德的义务,赋予他们应有的道德权利。而接近正义的第一波是为贫困者提供法律援助,第二波是扩散利益的保护,注重公共利益,第三波是纠纷处理与诉讼外的替代政策。

     诺齐克只是用法律的眼光,对待财产占有和市场交换。森认为很多穷人只有法律上承认的唯一占有的资源——劳动力,在市场不健全的情况下不能出卖,造成了穷人不能取得粮食。问题在于:如果饥荒要发生,不管灾难性的后果,一味地固守持有的分配状况仍然是道德上可以接受的吗?为何所有权上的规则对于生死攸关问题有绝对的优先权?到底人的生命与规则何者价值更大、谁服从谁?

     当我们一旦承认结果对于评价权利的道德善恶的重要性时,肯定可以看出权利的局限性,就会反对纯粹法律程序上的评判。他对于生命、生存的权利和法律的权利的认识上,强调生命权利优先于、高于既成的、现行的法律权利,通过贫困和饥荒问题,说明了生存的权利和法律的权利的紧张和冲突,对于全面认识人权、人的存在和价值等问题,有一定借鉴价值。

     中南财经政法大学的陈柏峰讲师(华中科技大学社会学博士候选人)提供的《论乡村灰色势力的生长及其区域差异》一文,用三节来讨论乡村灰色势力与农村社会灰色化问题,其中第二节在一般意义上,以理想型的方式介绍乡村混混的成长模式,考察全国范围内乡村混混的生长与国家政策和制度安排之间的关系;第三节主要介绍我所调研的十个村庄区域乡村灰色势力的具体形态、规模、危害状况等,并比较乡村灰色势力的区域性差异;第四节在区域比较的视野下讨论乡村灰色势力的生长与村庄之间的关系,主要从农民行动单位、村庄价值生产能力以及村庄价值生产的异化这三个概念或现象着手,讨论不同阶段乡村灰色势力生长的复杂内在机制,尤其是自下而上的村庄因素在乡村灰色势力生长过程中所产生的影响;第五节是简短的结语。该文从农村社会的实际出发,试图理解地方性知识对乡村治理实践的影响,从农民行动单位为理解乡村灰色势力生长的区域差异提供了一种视角,为改善相关乡村治理状况提供了政策上的一种可能方向的论证,即在国家不能完全解决村庄层面事务时,农民的地方性知识并非是完全负面的力量。

     中南财经政法大学的张德淼教授和何跃军(硕士研究生)合作提供《法治社会下警察行政权的合理构建》一文,该文讨论了中国法治进程中必须面对的一个重要问题——如何在法治社会的大框架下构建一个合理的警察行政权体系,使得它的作用既能满足国家对警察行政权力的需要,又能在国家公权力和公民私权力之间保持适当的张力。该文围绕这一主题,首先界定法治社会中警察权与警察行政权的范围,接着探讨法治之下当代中国警察行政权存在的困境和制度缺陷,然后在此基础上对具体的制度构建展开论述,重点探讨法治背景下中国警察行政权的构建原则和内容体系。

     中南财经政法大学的刘焯教授提供的《信仰法律的提法有违法理》一文,该文认为,

     信仰的要义是主体或信仰者自愿地对某种或某些一直没有或不能得到理性或经验支持的观点、主张、实体深信不疑,视其为至真至善至美以至于奉其为生活的目的和终极意义。信仰属于自为的领域,不能被要求和强制。除非我们仅将法律局限地理解为超验的自然法,否则,实在法由于其无法祛除的工具性、无法克服的缺憾性不可能成为被信仰的对象;同时,若“要求”人们信仰它,事实上就否定了人们对国家法律持有怀疑主义和批判精神的合理性和正当性,使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能与动力,最终导致危害法治的后果。

     武汉大学法学院的廖奕提供了《和谐社会的法理构造》一文,该文认为,为了和谐世界的圆满实现,中国的法律发展应当以中国为本位,保持中华法系的传统,复活“礼教乌托邦”的积极法理因子,同时珍视世界法内蕴的和平契机,坚守法治的理想。中国的法学家也应当不仅努力充当政治家与哲学家沟通的中介,还应当实现精英法理与群众法理的有效沟通。在真实的和谐世界里,法律是人类共通、共用、共享的智慧财产,世界法与国家法不过是同一种法律的两种说法与表达。但遗憾的是,世界法成了一个理论上和实践上都面临诸多诘问的难题,世界法的窘境在中国法治现代化进程中更加凸显了和谐世界法理构造的难度与深度。凡此种种,我们都需要有清醒的认识。

     南开大学的聂长建撰写的《哈耶克“法律先于立法”命题的三重意蕴》一文认为, “法律先于立法”这一命题在哈耶克的法哲学中具有基础性的“枢纽”地位,集批判性、建设性、价值性三重意蕴于一体。批判性意蕴批判了视法律为立法产物的错误观点,建设性意蕴肯定了立法的积极作用,价值性意蕴表明了(自生的)法律优先于(立法的)法律。正确理解“法律先于立法”这一命题,也就把握了哈耶克法哲学的精髓。

 

     最后,吉林大学法学院的邓正来教授作学术综评,他认为中国法学发展三十年,基本是在面上展开的,我们是在重复别人说的话,没建立起自己的学术传统,也没有自己的法学学派,因为任何法学派背后都有哲学基础,中国没有自己的哲学,所以没有自己的法学。我们认为,中国古代哲学决不次于西方,但到了近现代确实风光不再,而法学在古代是从属于哲学的,只是近代随着市场经济的发展,适应市民社会的需要,才独立出来,法学在本质上是现代的,中国有哲学,却没有独立的现代哲学,也很难产生出独立的(现代)法学,这对每一个法学学人提出严重的挑战;值得欣慰的是,如上所述,许多当代中国法学家都有很高哲学素养,而法学界的许多问题也引起哲学界的关注。

   

     总之,这次学术论坛,选题观点有创新性,与会人员有广泛性,论述论证有深刻性,提出问题有尖锐性,通过这个平台的“交往共识”引发了法理学层面的问题意识和深刻的思考。


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