通讯员（法学院新闻中心）2019年9月12日下午，洪范学术论坛第九十七期在中南财经政法大学法律文化研究院沈家本堂成功举办。本次讲座的主题是《唐律中“不应得为”罪的当代思考》，主讲人为福州大学法学院特聘教授、中南财经政法大学文澜学者讲座教授黄源盛教授，与谈人为华中科技大学法学院饶传平副教授、华中师范大学法学院李云龙老师。本次讲座由春杨教授主持，法律文化研究院院长陈景良教授、李力教授、陈会林老师、蒋楠楠老师以及众多法科学子参加了本次讲座。
讲座伊始，黄源盛教授指出，法律规范的背后有制度，制度背后有思想，在法律史研究中不能只谈法条，更要探及制度与思想层面。他认为，法律史研究应该包括三个步骤：第一是梳理史料，第二是建构史实，最后是形成史论史观。
黄教授认为，在唐律众多的条款中，第450条“不应得为罪”最为引人入胜：作为唐律十二篇中第十篇《杂律》的最后一条，这一条乃是唐律的“灵魂条款”。该条原文为：“诸不应得为而为之者，笞四十(谓律令无条，理不可为者)；事理重者，杖八十。【疏】议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”
黄教授认为，“不应得为”罪是传统中国刑律中的一种抽象概括性罪名，其涵义系指律、令虽无专门条款禁止，但缘理不可为的行为。具体指一切违背伦理义务的反道德行为，或违反基本生活秩序的行为，若不能运用轻重相举条，又毫无比附之余地时，可依正义理念，援引此条予以科罚。该条文承自秦汉律中的“不当得为”概念。
黄教授指出，在唐代，对某种行为要处以“不应得为”罪，需具备四个要件：其一是必须是触及杂犯轻罪的案件；其二是律文中并未对该种行为作处罚的规定，无法根据律条的罪名断罪：其三为律文中找不到与该种行为相类似的规定，无从做出轻重相举的当然解释，也无法比附律文中的有关罪名以断罪；其四为令文中也无与该种行为有关的规定且该行为确实违反伦理义务或基本生活秩序。事实上，如果没有“不应得为”条来进行“调剂”，整部律典势将沦于僵硬。在目前所见史料中，有两个案件涉及唐律“不应得为”条的司法运用，一个是见于敦煌出土唐麟德年间《安西都护府判集》的“郭微恣意笞挞屯卒案”，一个是见于唐张鷟所著《龙筋凤髓判》的拟判——“上林监杨嗣不应言而上言罪案”。
关于“不应得为”条，一个必然的追问是：唐律中是否有罪刑法定原则？“不应得为”条的存在是不是确证了唐律中没有罪刑法定？对此，黄老师指出，罪刑法定主义是近代西方的法律思想，其背景乃是人权保障和三权分立的观念。就此观念基础而言，中国古代很难说存在严格意义上的罪刑法定主义。但单就近代罪刑法定主义所衍生出几项原则（罪刑成文法原则、禁止溯及既往原则、禁止类推适用原则、罪刑明确性原则、否定绝对不定期刑原则）而言，《唐律》在形式上的确也曾试图对定罪量刑活动予以法律的限定。因此，我们也许可以把唐律的这种“罪刑法定”倾向称之为“中国式的罪刑法定主义”。
事实上，对于“不应得为”罪，历史上也存在着质疑之声。唐代名臣魏征曾批评到：“法无定科，任情以轻重；欲加之罪，其无词乎？”这就说明“不应得为”罪也存在着开启司法擅断的可能性。因此，中国的旧刑律中即使有时表现出罪刑法定倾向的一面，也只不过是基于法家的霸道意识与儒家王道精神融合的法律文化结晶，强调君权对于官吏的掌控；在司法运作实务上，严格守法被视为裁判上的德政，是种施舍，是种宽恕，并不是近世个人主义、自由主义、人权保障思维下的产物，更不是想贯彻严格意义上的罪刑法定。平情而论，我们可以抨击“不应得为”法意深刻、立法严苛的弊端，但却不见得单援此条就能否定《唐律》存在某种罪刑法定的倾向。
讲演结束后，讲座进入了互动环节。饶传平老师表示，唐律中的“不应得为”作为一种重要问题，经过黄源盛教授的讲解，层层推进，不断深入，给人以醍醐灌顶的感觉，并带给人以思考。第一，如何用现代的法学概念去理解传统，就其个人而言，是适用者水平高低的问题，其水平高低是建立在大量的史料、史实、史论的基础上。第二，现代罪刑法定主义是限制公权力、保护私权利，而“不应得为”则主要是帮助皇权限制官僚权力。二者虽表面类似，都是限制了公权力，但实际上在宗旨和目的上极为不同。
陈会林老师认为，古代中国是否有“罪刑法定”，这实际上是个伪问题。因为近代西方的“罪刑法定”以其特定的“罪”与“刑”概念为基础，而中国古代没有这种“罪”“刑”概念。换言之，古代中国的“刑法”和近代意义上的“刑法”是不一样的。
李云龙老师发表了自己的看法。第一，“不应得为”罪，是唐律中一个灵魂性的条款，是唐律实体性规范的兜底条款，有利于维护唐律的权威性、稳定性。第二，“不应得为”罪虽然形式上消失了，但是这种“口袋罪”至今仍然有某种遗存。
本校法律史专业硕士生李梓睿向黄源盛教授提问道，现在台湾地区对于类似“寻衅滋事”行为是如何处罚的。黄教授回答道，这种行为适用于“违警律”亦即治安行政法，这实际上体现了“不应得为”罪在现代刑律中的消失。
最后，陈景良教授对本次讲座进行了总结。第一，要讨论“不应得为”罪以及唐律中是否存在罪刑法定原则，必须立足于对法典文本的把握；第二，中国人的思维方式以及传统文化的逻辑起点与西方有所不同，必须回归文化理路来解读法典的逻辑；第三，要想恰当地评价唐律“不应得为”罪，判断其是否遵循逻辑、符合理性，必须以实证的研究为基础。
本次讲座在热烈的掌声中圆满结束。
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