南湖民法论坛第30期：汤文平教授主讲“论中国民法的法学实证主义道路”

通讯员（梁芷涵 夏至幸 吴旭冰）10月9日晚，以“论中国民法的法学实证主义道路”为主题的讲座在文治楼六楼会议室举行。暨南大学法学院汤文平教授担任主讲人，我院程帅博士主持本次讲座，武汉大学法学院罗昆教授、我院张家勇教授、夏昊晗老师参与评议，众多学子前来聆听学习。

讲座伊始，汤教授由民法典编纂、民法典与学说和判例的关系、法典评论、判例制度引出选择法学实证主义道路的四个必要性：一是立法谦抑的必需；二是现实情况的必需——本土学说准备不足仍须比较法支援之处甚多；三是民法继续成长及担当原创使命的必需；四是沿“一带一路”催生新共同法的必需。但同时汤教授也提醒学者在探索道路的过程中不可生创道路，不可刻意“为道”，而应树立自觉，利用中国民法的后发优势继承和发展前人之路。

随后，汤教授从法史、法哲学、法学方法论三个维度阐述了法学实证主义道路的深层含义。法史层面，他回顾了法学实证主义由先法典时代的古朴经历了后法典时代的沉浮再到民法典大修时代的回响的发展历程，并详细说明了法学实证主义在先法典时代所具备的取法乎上、往返于文本与现实之间、兼顾本土化和国际化、兼顾自治化和专业化、法学向现行法的“实证化”等特征；法哲学层面，汤教授首先指出法律实证主义在英美法系与大陆法系命运截然不同的状况及其原因，在此基础上，进一步论述法学实证主义作为法律实证主义与自然法之间的中道，并引用波斯纳的话“是规则（原则）还是活动，或者二者兼备？”进行法源拓展，最后着眼于实践，法学实证主义的稳定力与进化力能够对法哲学思考起到“反哺”作用；方法论层面，针对法律发现如何对待制定法的问题，汤教授以卡弗之争为例评价当前法学处于低地回旋的境地，自我设限，而这也正是法律实证主义的突破口所在。落实于行动，法学实证主义追求的整体目标是实现人法合一，因此学说应经常关注总结批判判例，形成学说通说，同时用判例的通说解释学说的通说，互相激荡，法律人共同体和法律共同体相互合作，促进现行法的良性发展。除此之外，还应建立外部、内部、内外融合的三重体系，最终形成新的特殊法典。谈及民法之善，汤教授列举瑕疵担保责任、利他合同与共同担保等民法问题着重阐述了民法的渗透力、整合力、说明力及纯化的优势。汤教授业余潜心书法，尤擅草书，最后他向大家展示书法作品并分享练习心得，启示在座师生法学研究正如练习书法应从楷书起步，当以基础法学作为功底。

与谈环节，罗昆教授列出理论与实践、逻辑与经验、部门法学与理论法学、最高法院与地方法院这四对关系，为身在象牙塔无法接触到实务的同学们提供了新的思路命题，促使其反思实践对理论的需求以及理论指导实践的相互作用。夏昊晗老师在解释了法律实证主义与法学实证主义的分别后，表达出现行法框架下实现法律安定性价值的担忧。张家勇教授则指出，汤教授表现出了为促进中国民法学的发展在建构与解构之间挣扎的状态，并对其提及的有关利他合同与共同担保的观点持反对意见。汤教授就学者们提出的疑问与担忧做出一一回应，并且进一步强调了人法合一的重要性。

至此，本期论坛圆满结束。