-、制定民法典的原因:
体系化是法典的生命,体系化的优势体现如下:
1、在民法典中贯彻价值理念,消除各种价值理念的冲突。
2、消除各种民事法律间的矛盾,使民法上的范畴、用语达到统一。
3、便于民法的遵守及适用,特别是便于法官对民法做出更好的解释。
二、关于体系的争论:
关于民法典体系争论的焦点在是否完全采用德国五编制体制的体系,是否应有所突破。
一些学者的观点:德国模式在几百年来被大陆法系证明有效,例如日本明治维新时制定的民法典。
王利明教授的观点:
1、众多学者把德国模式作为思考的前提而非讨论的前提,迷信依赖德国模式。还应看到德国模式是有缺陷的,这种模式是不现实的。
2、总结十五部民法典,民法发展的趋势是民商合一,但是德国民法典却是民商分离的模式。民法由身份法到交易法转变。物权、债权逐渐分清,侵权的地位更突出。
三、应采用何种体系
1、采用法律关系的模式,即主体、内容、行为和责任。
2、总则规定主体、行为、客体和责任,分则具体列举民事权利。
(1) 总则:
设立总则的原因:
A.总结共性问题,使民法典简洁、层次分明,逻辑性强,便于突出民法典体系化的特点。
B. 为法官解释、完善民法典提供空间。法典的稳定性与社会的发展性相冲突,而单行法规则可较好适应社会的发展。解决的途径便是规定授权性、抽象性条款,给法官足够的空间。
C. 有总则才有真正的民商合一的基础。真正的民商合一指民法典在总则中统领民事、商事,商法只能为商事特别法。
总则下设立的制度:
A. 主体制度 争论焦点:在公民、法人之外是否有第三主体;王利明教授观点:无需对所谓第三主体做规定,但合伙除外;原因:有限责任为特别规定,无限责任为一般规定。从此角度出发,则无需对一般情况进行列举。合伙具有团体性质。
B. 客体制度 争论焦点:是否有规定客体的必要;王利明教授观点:应当规定。但应为一般性规定,将知识产权规定在内;原因:适应财产权日益重要的客观要求。
C. 法律行为 争论焦点:有学者认为法律行为是潘德克顿的产物;王利明教授观点:一是法律行为是总则的核心及支柱。二是物权行为很复杂,应放弃,但不应因物权行为的抛弃而抛弃整个法律行为。以意思表示为中心形成的行为用抽象制度规定,使意思自治在总则中得以展开,使遗嘱、合同等单向行为更为简洁。三是代理制度应独立出现在总则中。
D. 责任 王利明教授观点:一是单独规定侵权责任,否则义务与责任便脱节。二是对责任可做一般性的规定。
(二)分则
1、人格权
A. 观点:应在分则中规定人格权,且作一般性规定。
B.原因:一是符合民法调整的对象,结构。民法调整的对象是财产权和人的权利。人格权作为与财产权平行的权利,在民法典的安排上要一并重视。二是单独规定跟人格权是对人格贬低的批驳。19世纪人格权仅仅包括生命、健康和自由,现在的人格权的范围已扩展,例如,隐私权已成为人格权的组成部分。人格权与主体资格的人权不同,只有在民法典中独立规定人格权,才使人的人格权受侵权法的保护。
2、担保物权
A、观点:在民法典中对担保物权做出规定后,就没有对担保物权单行立法的必要。
B、原因:担保物权的两个组成部分为:人的担保和物的担保。人的担保可在合同法中加以规定,对物的担保可在物权法中加以规定。
3、债权
A、观点:民法典中的债权总则应大大简化,而对合同法总则中关于债权的法律行为进行充实,使债权行为独立在民法典中。
4、知识产权
A、观点:对于知识产权应以单行法进行规定。若要在民法典中进行规定,则应在分则中做一般性规定或在总则中稍做规定,以示其为民法保护的对象之一。
B、原因:知识产权中涉及的方面众多,有很多刑事内容,与民法格格不入。
5、侵权
A、观点:在列举各项权利后,应列出侵权。对侵权应做一般性规定:一是侵权保障的对象的重点不应为财产权,而应为人格权。采用损害赔偿模式对知识产权、人格权受损后进行保护不是很有效的方式。人的人格权受侵害后,其社会评价较低,从而导致精神和财产损失。二是赔礼道歉应列入体系中。三是规定完备的规则。
体系化是法典的生命,体系化的优势体现如下:
1、在民法典中贯彻价值理念,消除各种价值理念的冲突。
2、消除各种民事法律间的矛盾,使民法上的范畴、用语达到统一。
3、便于民法的遵守及适用,特别是便于法官对民法做出更好的解释。
二、关于体系的争论:
关于民法典体系争论的焦点在是否完全采用德国五编制体制的体系,是否应有所突破。
一些学者的观点:德国模式在几百年来被大陆法系证明有效,例如日本明治维新时制定的民法典。
王利明教授的观点:
1、众多学者把德国模式作为思考的前提而非讨论的前提,迷信依赖德国模式。还应看到德国模式是有缺陷的,这种模式是不现实的。
2、总结十五部民法典,民法发展的趋势是民商合一,但是德国民法典却是民商分离的模式。民法由身份法到交易法转变。物权、债权逐渐分清,侵权的地位更突出。
三、应采用何种体系
1、采用法律关系的模式,即主体、内容、行为和责任。
2、总则规定主体、行为、客体和责任,分则具体列举民事权利。
(1) 总则:
设立总则的原因:
A.总结共性问题,使民法典简洁、层次分明,逻辑性强,便于突出民法典体系化的特点。
B. 为法官解释、完善民法典提供空间。法典的稳定性与社会的发展性相冲突,而单行法规则可较好适应社会的发展。解决的途径便是规定授权性、抽象性条款,给法官足够的空间。
C. 有总则才有真正的民商合一的基础。真正的民商合一指民法典在总则中统领民事、商事,商法只能为商事特别法。
总则下设立的制度:
A. 主体制度 争论焦点:在公民、法人之外是否有第三主体;王利明教授观点:无需对所谓第三主体做规定,但合伙除外;原因:有限责任为特别规定,无限责任为一般规定。从此角度出发,则无需对一般情况进行列举。合伙具有团体性质。
B. 客体制度 争论焦点:是否有规定客体的必要;王利明教授观点:应当规定。但应为一般性规定,将知识产权规定在内;原因:适应财产权日益重要的客观要求。
C. 法律行为 争论焦点:有学者认为法律行为是潘德克顿的产物;王利明教授观点:一是法律行为是总则的核心及支柱。二是物权行为很复杂,应放弃,但不应因物权行为的抛弃而抛弃整个法律行为。以意思表示为中心形成的行为用抽象制度规定,使意思自治在总则中得以展开,使遗嘱、合同等单向行为更为简洁。三是代理制度应独立出现在总则中。
D. 责任 王利明教授观点:一是单独规定侵权责任,否则义务与责任便脱节。二是对责任可做一般性的规定。
(二)分则
1、人格权
A. 观点:应在分则中规定人格权,且作一般性规定。
B.原因:一是符合民法调整的对象,结构。民法调整的对象是财产权和人的权利。人格权作为与财产权平行的权利,在民法典的安排上要一并重视。二是单独规定跟人格权是对人格贬低的批驳。19世纪人格权仅仅包括生命、健康和自由,现在的人格权的范围已扩展,例如,隐私权已成为人格权的组成部分。人格权与主体资格的人权不同,只有在民法典中独立规定人格权,才使人的人格权受侵权法的保护。
2、担保物权
A、观点:在民法典中对担保物权做出规定后,就没有对担保物权单行立法的必要。
B、原因:担保物权的两个组成部分为:人的担保和物的担保。人的担保可在合同法中加以规定,对物的担保可在物权法中加以规定。
3、债权
A、观点:民法典中的债权总则应大大简化,而对合同法总则中关于债权的法律行为进行充实,使债权行为独立在民法典中。
4、知识产权
A、观点:对于知识产权应以单行法进行规定。若要在民法典中进行规定,则应在分则中做一般性规定或在总则中稍做规定,以示其为民法保护的对象之一。
B、原因:知识产权中涉及的方面众多,有很多刑事内容,与民法格格不入。
5、侵权
A、观点:在列举各项权利后,应列出侵权。对侵权应做一般性规定:一是侵权保障的对象的重点不应为财产权,而应为人格权。采用损害赔偿模式对知识产权、人格权受损后进行保护不是很有效的方式。人的人格权受侵害后,其社会评价较低,从而导致精神和财产损失。二是赔礼道歉应列入体系中。三是规定完备的规则。